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最近华为公司被美国Cisco公司在得克萨斯州地区法院起诉专利及版权侵权，国内媒体甚为关注。事实上，中国公司在美国被起诉包括专利在内的知识产权侵权从上个世纪九十年代就已经开始，仅笔者亲手经办的此类案件就有数起。这在美国企业间是非常正常的抑制竞争对手的商业行为，很少搀杂所谓的复杂的政治因素。只要稍微浏览一下美国上市公司的年报，就不难发现，极少有技术公司不告别人或者不成为被告的。中国公司进入美国市场，只要有自己的品牌，去占领别人的市场，就会有知识产权诉讼。一些经历过美国竞争对手知识产权起诉的中国民营企业，交了学费，存活下来的日渐成熟，能够坦然处理各种在美知识产权摩擦，因而凭借自主品牌在美国占据了一席之地。入世后会有越来越多的中国外向型企业在美国遭遇知识产权诉讼，本文旨在介绍如何应诉美国知识产权诉讼，以供中国的企业研究与思考。
诉前协商
在美国，极少有突发的专利案件。由于诉讼费用高昂，大多数公司在起诉前都希望能够不战而胜。因此，一旦发现侵权，美国公司的一般做法是咨询知识产权律师是否侵权成立。如果答案是肯定的，公司会委托律师与对方进行诉前谈判。
诉前谈判往往从签发禁止函（cease & desist letter）开始。禁止函是一封律师信，通知对方哪些产品侵犯了何种知识产权，要求对方立即停止制造，使用，销售，许诺销售和进口，并就侵权进行赔偿。禁止函在诉讼中有非常重要的作用。例如，在专利诉讼中，如果专利持有人没有按法律规定在其产品上标记（marking）专利号，赔偿的计算从被告收到禁止函之日起，如果诉前被告未收到禁止函，赔偿的计算则以被告收到起诉书之日起。但是，禁止函能够成为法律意义上的「通知函」，须满足严格的条件：点明侵权产品，点明具体专利，点明侵权事实，并表明专利持有人要求对方停止侵权，支付赔偿或者达成使用许可的态度。专利持有人在禁止函发出后若干年内还需要一直积极与对方交涉，未造成懈怠（laches）或者事后反悔（inequitable estoppel）的局面。美国有很多案子因为禁止函没写好，或者禁止函发出后很多年知识产权持有人没有采取进一步执行措施，最后法院认定对方侵权，但是没有任何赔偿。
收到禁止函后，中国公司不必惊慌，但也不能不理不睬。急于答复对方往往会在谈判中处于不利地位，但迟迟不答复往往很快会招致诉讼。理智的做法是，受函方应当先咨询美国的知识产权律师，对产品侵权与否或者知识产权有效与否作出分析。如果当时尚未就被指控产品作过不侵权（non-infringement opinion）或者专利权无效（patent invalidity opinion）的法律意见，此时中国公司应当考虑立即对被指控产品作正式的书面的不侵权或者权利无效的法律意见。
诉前不侵权的法律意见，对于在以后的诉讼中确定被告赔偿额的高低有举足轻重的作用。美国的专利法、商标法和版权法对于故意侵权规定了法定的三倍赔偿额并附加律师费。由于一般知识产权案件的赔偿额和律师费本来已经很高，所以三倍赔偿是非常重的惩罚。如何避免这种高额赔偿？首先是由律师出具不侵权或者知识产权无效的法律意见。如果被告在被指控侵权前花钱请知识产权律师对产品作了分析，对有关知识产权进行了彻底调查，这样的书面法律意见就会使故意侵权不攻自破，所谓花钱买平安。一般一份不侵犯专利权的书面法律意见或者专利权无效的法律意见要花费2-6万美元，但几乎所有的技术公司都不得不这样做。诉讼开始以后再亡羊补牢就已为时过晚。所以如果华为在进入美国市场前没有请美国专利律师对Cisco的五项专利作过书面法律意见，或者产品不侵权， 或者专利无效，就只能期望在专利无效或者不侵权上取胜或者取得审理前调解。否则如果官司打到赔偿阶段，就很难避免多倍赔偿的结果。
如果律师初步分析后认为产品侵权，而专利无效的证据并非确凿就不应当再出具任何书面法律意见，以免成为诉讼中的把柄。律师往往口头建议受函公司或停止侵权活动或与对方达成一个授权许可。在正式起诉前，是双方最容易达成协议的时候。所以中国公司要聘请有经验的律师与对方磋商。如果经过数月谈判双方仍谈不拢，美方公司往往会起诉，但不送达，将起诉书副本寄给中国公司作为最后通牒。未送达阶段对于谈判的成功也至关重要，在这个阶段，美国公司往往已经使用了相当可观的律师费，中国公司在赔偿费数额上的少量妥协会导致谈判成功。遗憾的是，许多中国公司在这个阶段因为聘请不熟悉美国诉讼业务的律师，导致时机延误，致使问题升级，未能阻止对方正式送达起诉书。
诉讼初期
正式收到起诉书之后，中国公司应当立即做以下几件事：
如果有顾客满意的替代品，应当立即停止在美销售被指控的侵权产品。这一举动并非承认侵权，而是减少美国顾客的忧虑，降低有可能的赔偿数额。
如果没有替代品，又没有任何不侵权的法律意见，谨慎的做法仍然是停止销售。
如果停止销售无法做到，而律师又十分有信心产品不侵权，应当设法安抚客户仍然购买现有产品，必要时中国公司必须为客户提供补偿（indemnification）的保证，保证如果客户被起诉侵权，中国公司承担一切责任。
聘请合适的律师处理案件。
国内媒体对华为在美停止销售被指控产品炒得沸沸扬扬，从专利诉讼的策略出发，这一举措非常明智。中国公司在美应诉切忌意气用事，过分发扬民族主义和爱国主义都是非常没有必要的。在美国两个公司之间的法律纠纷需要用法律的手段理智地解决，打输官司非常正常，并不是什么不体面的事情。美国几乎所有大公司都有胜诉或者败诉的经历。至于诉讼和解，更是屡见不鲜。大半以上的知识产权案件都是以和解的方式解决。所以，诉讼初期，中国公司的负责人，尤其是中国总部的负责人调整心态，以西方方式处理在美国的法律商业纠纷，对于成功应诉有着不可低估的重要意义。
聘请律师
有过在美诉讼经验的中国公司都会有同感：找一家合适的律师事务所非常不容易。跨国公司一般日常都会将其法律业务分散给很多家知名的律师事务所。这样，一旦有诉讼，这些顶尖的律师事务所就因为利益冲突无法代理被告。中国公司的语言、文化以及地理位置与一般的美国公司相去甚远，所以即使是一流的事务所接受委托，如果中国公司无法与之充分交流，也未必会做出一流的结果。
诉讼开始，被告面临在几个礼拜内就要答复的压力，往往在匆忙中草率地选择律师。这样的做法达不到理想的效果。由于近些年美国知识产权法的演变，选择为被告申请知识产权或者作不侵权意见的律师作为诉讼律师是非常危险的做法，因为这些律师有可能成为案件的重要证人，他们有可能在案件进展到一定程度后被要求回避，因而被取消代理资格，这会使被告非常被动。
美国知识产权律师事务所很有效率，中国公司一般可以选定若干家事务所作为竞标对象，并指定日期要求答复。一般的事务所都会在短期内提出一个诉讼方案。候选事务所的选择应当遵循以下原则：
最好在美国东西海岸都有办公室；
管辖法院地最好有办公室，如果没有，应当要求竞标事务所将所选择的法院地律师（local counsel）的数据一并提交；
在亚洲最好有办公室，如果没有， 应当要求竞标事务所阐明如何完成对中国公司总部的取证和交流；
有谙熟知识产权诉讼业务并具备相应技术背景的律师；
有了解中国语言文化的律师或者法律助手，如果没有，应当要求竞标律师事务所阐明如何与中国公司进行交流；
有以往代表中国公司在美诉讼的经验；
虽然美国反对种族歧视，但是将来的首席出庭律师最好是选择白人律师；
尽量要求竞标律师事务所有律师熟悉管辖法院的规则（local rules），最好有律师曾经在本案法官前出过庭；
律师费的收取应当能够比较灵活，并应当要求竞标律师事务所详细列出财务方案。
美国律师事务所往往按小时收费，在案件初期很难提出一个准确的费用数字，因为所用时间的长短取决于案件的复杂程度，原被告诉讼的力度，以及案件调解的早晚。但中国公司可以要求一个费用范围，并对于超过一定时间的工作采取预先批准制度。美国一个典型专利诉讼的律师费会在一百万美元，所以如何管理外部诉讼律师是许多大公司的内部律师(in-house counsel)日常工作的重要组成部分。大部分中国公司还不可能聘用熟知美国诉讼程序的美国律师作为公司内部律师，因此在选择和管理美国诉讼律师时，其中的技巧需要一定时间来领会和学习。
诉讼期间的调解
在判决之前，双方都可以寻求调解。对于中国公司而言，只有极少数案子有必要争一个高低，大多数案子中的策略仍然是相机调解。但如果案子在诉前以及诉讼初期没能调解，就证明双方有着不可逾越的鸿沟。多数情况下是因为原告的要价太高，被告无法接受。原告要价太高有两种可能：第一，被告是原告的死对头，原告根本不愿意化敌为友，或者收点钱了事；第二，原告对于胜诉有非常乐观的估计，所以不愿意低价调解。第一种情况往往是双方打完一审再打二审的原因。中国公司碰到这样的对手，也就只有争一个鱼死网破了。第二种情况往往是在双方都花费了几十万甚至是上百万美元律师费和诉讼费后，认识到诉讼没有赢家的道理，然后双双让步。诉讼双方不光要花钱，还要花费很多的时间精力，不能集中精力进行正常的生产经营活动。例如，美国诉讼中的讯问证人（deposition）的程序，就会迫使公司主要领导人员离开工作几天甚至是几周，来准备和应付对方律师的讯问。所以，对于素来主张和为贵的中国公司而言，一开始就制定短、中、长期的调解策略会节省很多费用，避免很多麻烦，自己的商业利益也能够得到最大限度的保护。
发现程序（discovery）
诉讼一开始，双方律师会与法官共同开会，讨论发现程序如何进行。发现程序是诉讼中最漫长、最重要、也是最昂贵的程序。该程序的主要目的是根据程序法由双方提交书面证据，以使案情清晰为法庭最终审理做准备。发现程序所使用的法律途径包括：提交文件请求（document request）、书面回答讯问（interrogatory），请求承认（request for admission）以及讯问证人（deposition），一般这四种形式会交错进行。双方的发现程序结束后，会是双方聘用专家的发现程序，包括双方提交技术专家、财务专家、法律专家的报告，相关文件，以及对双方专家的证人讯问。之后，双方才能够准备好开庭审理。
发现程序历时一年或者若干年。双方要相互提交成千上万页文件，就数个或者数十个证人进行反复讯问。双方在此期间还会向法院提交若干发现动议（discovery motion），要求法院干预对方的不合作行为。根据已有的证据，双方还会在发现程序后期提交若干提前判决动议（summary judgement motion），就专利有效无效、产品侵权与否请求法院作出判决。每讯问一个证人要花费2-3万美元， 每一个动议都会花费1-10万美元，所以可想而知，发现程序花费有多大。
中国公司在美应诉，发现程序的费用会比一般的美国公司之间的诉讼要高。因为很多文件都是中文，需要相当大的一笔翻译费用。中国的证人，例如中国公司的总裁、副总裁、市场部经理、销售部经理、生产部经理、技术部经理、发明人等都会飞往美国录取口供。各种差旅费翻译费就是一笔不小的费用。国际长途、国际传真、国际邮费，以及律师的国际旅行，都会大幅度增加费用。所以，如果所聘律师事务所在中国有分支机构或者有相关律师事务所，发现程序的费用会降低很多。中国总部也可以在相同时区内以中文与美国律师进行交流。
但往往在昂贵的发现程序中，一方才能找到对方致命的弱点，僵持不下的案件才得以调解。例如，被告找到了对方专利无效的有利证据，向法院提交专利无效的提前判决动议，原告为了保住专利只好调解。大多数案件在发现程序结束时，就大概可以估计到判决结果，所以与其再花数十万甚至上百万美元进行开庭审理，还不如双方就此罢手。大多数案件因此在发现程序结束前已经和解。
专家证人
在美国的知识产权案件尤其是专利案件中，原被告双方都要聘请专家证人。专家包括技术专家、赔偿专家、财务专家和专利法专家。专家证人的聘请由原被告自行解决，法院一般不予干涉。专家证人受聘后，要向对方提交专家报告，并要接受对方律师对专家报告以及证人本人的讯问。专家证人大多数情况下还要出庭作证。专家证人按小时收费，每个专家证人的小时费从100美元至400美元不等，每个专家证人的费用也从几万到几十万美元不等。因此专家证人的费用在诉讼中是一个非常庞大的数字。专家证人一般在发现程序中后期参与诉讼，诉讼费用从那时起也会相应上升。
技术专家一般是案件所涉及专利技术领域的大学教授或行业专家。他们的作用是对专利的有效性，以及是否侵权提出专家意见。中国公司应当在诉讼开始时就与律师一起寻找技术专家。因为这个过程很花时间。有些技术专家本人就有可能见过或者发表过可以使专利无效的已有技术（prior art），所以好的技术专家对胜诉有非常大的作用。
赔偿和财务专家要在假设侵权成立的情况下，证明赔偿额的多少，一般是由有财务背景的公司担任。原告的专家要证明原告的损失是多少，被告的盈利是多少，或者在假想谈判中，原告会向被告收取多少权利金、许可费或者入门费。被告的专家则要用多种财务数字或者经济指针作为证据，来证明赔偿额微乎其微，或者没有。
专利法专家在诉讼中用的越来越少，因为很多法官本人就是专利法专家，对于其它人有关法律的专家意见，并不太关心。但如果在所涉及专利的申请过程中有过很多次的程序上和实体上的补正情况，就有可能有必要聘请专利法专家，对于专利申请、审查程序的正当与否进行证明。
开庭审理和上诉
一般的知识产权案件都是由陪审团来审理。但是中国公司被美国公司起诉，应当避免陪审团审理。因为陪审员都是普通老百姓，中国制造侵权产品在美国几乎家喻户晓，因而中国公司会得到非常不利的判决。美国法官都相对公平，所以法官审理会比陪审团审理的结果更公平一些。
案件的审理一般需要分别审理（bifurcation），先审侵权责任，后审赔偿。如果侵权不成立就没有必要再作赔偿方面的审理，这样司法效率比较高。
一般案件审理会花上一周甚至几周的时间。开庭前，双方已经充分交换了各方将要使用的证据，并逐一编号。所以电影上看到的杀手证据在知识产权案件中是不存在的。原被告律师往往会各包一个酒店，每天在法庭上理论，晚上准备各种动议（motion）。有时，原被告的负责人也会到庭旁听，旁听的中国客人一定要注意着装以及礼仪，因为不论是陪审员还是法官都会注意到他们的一举一动，从而会影响判决结果。在正式判决前，双方还有最后的和解机会。
所有专利案件要上诉到美国首都华盛顿的联邦巡回上诉法院，目前只有个别中国公司在上诉法院出现过。上诉审是书面审，一般不会再听取证人证言，或对下级法院所确认事实作任何额外调查。只对一审法院是否违反适用法律和滥用司法裁量权，是否违反程序法的规定，以及所采纳证据是否支持判决进行复审。开庭时双方律师各做15分钟的陈述，上诉方多5分钟的驳回时间。上诉法院会同时审理5-8个案件，所以律师的陈述要非常出色才能博得法官的注意。美国有一些非常出色的专利上诉律师，但希望中国公司不会很快用到他们。
结束语
在美应诉知识产权案件是一件非常专业的事情，需要时间、金钱和耐心。中国公司如果想进入美国市场，这种事情就无法避免，而且只会越来越多。要避免不必要的诉讼，中国公司应当在进入美国前仔细审查自己的知识产权资产，对欲输入美国的产品进行产品清理（product clearance），并采取一系列笔者在有关文章中介绍的防范措施，将问题消除在萌芽状态。
作者孙延峰（Catherine Sun）香港的近律师行（Deacons）中美商业知识产权业务部主任，美国纽约州和弗吉尼亚州律师。
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